Das Bundespatentgericht musste in einer Beschwerdesache ( (29 W (pat) 65/08)) kürzlich über die Eintragungsfähigkeit der Bezeichnung des „Hey!“ entscheiden. Der Anmelder wollte die Marke in den Klassen 09 (Bildträger und CD), Klasse 16 (Druckereierzeugnisse), Klasse 25 (Bekleidung) Klasse 28 (Spielzeug) sowie Klasse 41 (Filmproduktion) und Klasse 42 (Beratung und Erstellung von Webseiten) anmelden. Dies lehnte aber die Markenstelle ab. Dabei verwies das Markenamt in seinen beiden ablehnenden Entscheidungen auf das Fehlen der erforderlichen Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Die Prüfer haben jeweils dahingehend argumentiert, dass es sich bei dem Wort “hey” um einen allgemein verständlichen und gebräuchlichen Zuruf handelt, mit dem man Aufmerksamkeit zu erregen versuche. Da solche Zurufe in der Werbung üblich sind und häufig verwendet werden, um blickfangmäßig auf ein bestimmtes Angebot hinzuweisen und Interesse bei den angesprochenen Verkehrskreisen zu wecken.
Diese Sichtweise wurde nun vom angerufenen Bundespatentgericht bestätigt. Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist nach ständiger Rechtsprechung die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die notwenige Unterscheidungskraft fehlt auch, wenn es sich bei der Bezeichnung um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Dabei verwiesen die Richter beispielsweise auf die Entscheidung „Yes“ GRUR 1999, 1089, 1091.
Der Ausdruck “hey” kommt besonders häufig in der Jugendsprache vor und zwar in den Bedeutungen:
- Zuruf, mit dem man Aufmerksamkeit zu erregen sucht
- Ausruf, der Empörung, Erstaunen, Abwehr u. ä. ausdrückt
- Grußformel: Wie geht´s?
Im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen werden die angesprochenen Verkehrskreise in dem Begriff “Hey” zusammen mit einem Ausrufezeichen daher kein Mittel zur betrieblichen Herkunftsindividualisierung sehen, sondern lediglich eine allgemeine Kundenansprache, eine Grußformel bzw. einen Zuruf, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen lenken soll und damit wie eine werbliche Anpreisung wirkt. Selbst wenn der Ausdruck “hey” nicht als geläufiges “Werbewort” nachweisbar ist, ist der Verkehr – auch auf den betreffenden Waren- und Dienstleistungsgebieten – an die Verwendung von allgemeinen, das Kaufinteresse erregenden Aufforderungen oder Grußformeln, die häufig mit Ausrufezeichen verbunden sind, in der Werbung gewöhnt. Der Verkehr wird derartige Aufforderungen oder Grußformeln im Zusammenhang mit den angebotenen Waren/Dienstleistungen nur als eine freundliche Ansprache werten, mit der ein freundliches Klima geschaffen, die Abnahmebereitschaft geweckt und damit die Waren/Dienstleistungen letztlich werbemäßig angepriesen werden sollen.
Dieses Verständnis vollzieht sich unabhängig davon, ob ein Ausdruck dem Publikum aus der Werbung bereits geläufig ist. Eine Verwendung in der Werbung kann zwar ein Indiz dafür sein, dass ein Begriff nicht als Unterscheidungsmittel aufgefasst wird; sie stellt aber keine zwingende Voraussetzung hierfür dar. Generell einen Verwendungsnachweis zu verlangen in dem Sinne, dass eine Zurückweisung von Werbeschlagworten erst bei nachweisbarer vorheriger Verwendung zulässig sein soll, würde letztlich bedeuten, dass der erstmalige Verwender einer als Werbeschlagwort zu verstehenden Bezeichnung diese für sich monopolisieren dürfte, obwohl der Verkehr hierin kein Betriebskennzeichen sieht.
Im Ergebnis bestätigt das BPatG die Sicht der Markenstelle, dass der Bezeichnung „hey!“ in den angemeldeten Klassen die erforderlicher Unterscheidungskraft fehlt.
